作者

秋菊

来源

智合东方

本文仅代表作者个人观点，

不代表智合立场

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年12月17日，“百度诉插标及修改下拉词不正当竞争纠纷案”有了终审结果。北京市高级人民法院认定奇虎公司的行为构成不正当竞争。本案最重要的一点在于，终审法官针对互联网不正当竞争纠纷案件提出了一项新的原则，即非公益必要不干扰原则。[1]

关于非公益必要不干扰原则，学界进行了激烈探讨，正反方的论述均十分严密。本文并不打算直接就该原则进行探讨，而是首先依据最高人民法院早先确立的反法第二条适用条件[2]，探讨本案原告是否履行了两项证明责任，然后对“不干扰”原则的深层含义进行了探析，最后得出插标行为不构成不正当竞争这一结论。

一本案原告是否履行了“受有实际损害”的证明责任

（一）“行为”的证明≠“损害”的证明

通读一审及二审判决书，很容易产生这样一个疑惑：原告究竟是否受有实际损害，原告是否成功地证明了损害事实。

二审法院在事实认定部分，主要查明了三方面内容：竞争关系、插标行为以及下拉提示词和劫持流量行为。在插标行为的相关事实中，我们得知，安装并运行“安全卫士”后，在百度搜索上检索关键词，搜索结果处会出现红底白色的感叹号图标；点击该感叹号图标，弹出警示语句；点击上述搜索结果，并不访问目标网页，而是弹出页面再次显示警示用语；点击该页面上的“我要安全上网”，网页跳转至页面，出现引导用户安装安全浏览器的用语。此处没有提及原告所受损害。

在法律分析部分，二审法院得出三个主要结论：当事人之间存在竞争关系；涉案插标相关行为构成不正当竞争；涉案搜索框相关行为构成不正当竞争。二审法院对插标行为论述如下：

“奇虎公司在没有经过网络用户主动选择的情况下，通过插标行为改变了百度搜索结果网页的显示结果，干扰了百度搜索服务的正常运行。该行为影响了网络用户对百度搜索服务的正常使用，损害了百度搜索服务经营者的合法权益，违反了前面所述的非公益必要不干扰原则，构成不正当竞争。”

由此我们可以看出，原告仅针对“行为”进行了证明，对所受实际损害则没有履行证明责任，如“用户量下降”、“网站流量锐减”、“市场份额下降”、“广告推广业务减少”。法院所称“损害了百度搜索服务经营者的合法权益”中的“合法权益”，在事实查明部分无法找到具体对应事实。

笔者又退一步进行了思考，“百度搜索服务的正常运行”是否能构成反法第二条所保护的法益。

（二）“产品/服务正常运行不受干扰”本身不构成一种法益

从下列方面考虑，“不受干扰”本身作为法益的论点似乎难以成立。

首先，“产品/服务正常运行不受干扰”是内涵和外延并不确定的概念，泛泛将所谓百度公司的“产品/服务正常运行不受干扰”作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基矗。[3]

其次，反不正当竞争法保障经营者能以自身产品/服务之表现赢得商业机会，“干预”行为如果没有达到阻碍经营者竞争的结果，从反法目的来看，不应禁止。

再次，保护某一法益，即构成对他人行为自由的限制，因而，不应随意解释受反法第二条保护的法益，否则将严重损害其他经营者的竞争自由。第二及第三点在后文会有更详细的讨论。

二本案原告是否履行了“不正当性”的证明责任

再退一步，即便原告方确有受反不正当竞争法所保护的法益，但该法益本身并非一种法定权利。利益受损方要获民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。

（一）非公益必要不干扰原则不是公认的商业道德

反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。

首先，这意味着，合乎商业道德的判断所依据的，是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。《巴黎公约》第10条之二（2）所规定的商业惯例标准，是指经营者的活动领域实际（或者经常）的做法。“《反不正当竞争法》关于‘公认’标准的限定，体现了对于行业良善标准的认可，也体现了对于法律确定性的追求，在适用中要善于体会立法者的用意，避免在适用中‘拍脑袋’行事”。[4]

其次，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可成为考虑因素。

在本案中，法院所提出的“非公益必要不干扰原则”对于互联网行业，是一个新的概念，是法院的一次“创新”或“推断”，而非对“商业活动中实际的活着客观的做法或者惯例”的“发现”。

实际上，我们国家在这方面存在公认的一般准则，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款规定：“不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”相比法院所提出的原则，工信部所发布的该规定，多了主观恶意要件，这样做是有法理基础的，后文还将详细论述。

（二）提供网址评级服务是安全软件行业的通行做法

本文根据Av-c《IT安全报告调查》[5]检索了市场占有量位居前列的安全软件，以调查提供网址评级服务是否是该行业的通行做法。调查结果如下：

1、Avast

功能名称：Webrep

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